Quella sulla “Digitalizzazione del ciclo vita dei contratti”, è, certamente, per le pubbliche amministrazioni, una delle novità più rilevanti del nuovo Codice dei contratti pubblici. In questo ambito, le disposizioni normative diverranno operative dal 1° gennaio del 2024 (come previsto dall’articolo 225, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023).
Un periodo di tempo necessario per consentire alle stazioni appaltanti e agli operatori del settore di prepararsi ai cambiamenti di quest’ultima disciplina. Da questi restano escluse alcune previsioni relative agli strumenti di acquisto aggregati, aste elettroniche e cataloghi elettronici, già contenute nel codice del 2016 e che acquisteranno efficacia già a partire dal prossimo luglio.
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Una digitalizzazione in totale aderenza con il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza e con l’obiettivo della cosiddetta “transizione digitale”, soprattutto della pubblica amministrazione: tanto è vero che la prima Missione del PNRR è proprio finalizzata (tra l’altro) alla digitalizzazione e all’innovazione del settore pubblico.
La contrattualistica pubblica funge, dunque, da primo terreno di prova per la “rivoluzione digitale” nel nostro Paese, ma quali sono gli aspetti principali della riforma?
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Il Codice dei contratti pubblici
Lo scorso 31 marzo 2023 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 77 il Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (rubricato, “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”), che – come noto – reca la nuova disciplina in materia di contratti pubblici, sino a questo momento contenuta nell’oramai (quasi) superato Decreto Legislativo n. 50/2016.
Il “Nuovo Codice” – già entrato in vigore lo scorso 1° aprile – acquisterà definitivamente efficacia a partire dal prossimo 1° luglio: data in cui verrà definitivamente abrogato, per l’appunto, il Decreto Legislativo n. 50/2016, che continuerà ad applicarsi ad una serie di procedure di gara (in sintesi: quelle bandite prima dell’entrata in vigore del Nuovo Codice), secondo quanto disposto dal complesso “regime transitorio” di cui agli articoli 224 e seguenti del “neo” Decreto.
Digitalizzazione del ciclo vita dei contratti: i nuovi istituti dell’e-procurement
La “Parte II” del Nuovo Codice è interamente dedicata alla “Digitalizzazione del ciclo vita dei contratti”. Di cosa si tratta?
Tutte le fasi che fanno parte della procedura di gara – programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione – devono avere luogo digitalmente, ossia attraverso le piattaforme informatiche istituite ad hoc e rese tra loro interoperabili, nel rispetto delle regole previste dal Codice dell’Amministrazione Digitale (Decreto Legislativo n. 82/2005, il cosiddetto “CAD”). Lo stabilisce l’articolo 21 del Decreto Legislativo n. 36/2023.
Nasce così l’e-procurement, un vero e proprio “Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (istituito dall’articolo 22 del Decreto Legislativo n. 36/2023): un elaborato sistema informatizzato costituito in modo organico “da tutte le piattaforme e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici”. Il sistema dovrebbe permettere la gestione informatizzata di tutti i diversi momenti della commessa pubblica, dalle attività riguardanti la “redazione o l’acquisizione degli atti in formato nativo digitale”, alla presentazione della documentazione di gara e delle offerte da parte degli operatori, all’apertura e gestione del fascicolo in formato digitale, sino a tutte le attività di controllo, anche legate alla fase esecutiva del contratto.
Tra le principali componenti del neonato “ecosistema” di particolare rilievo sono:
- La “Banca Nazionale dei contratti pubblici”: un’infrastruttura tecnologica già istituita presso l’ANAC e che – ai sensi dell’articolo 23 del neo Decreto – sarà sviluppata per abilitare l’“Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale”. Si presenterà come una sorta di portale in cui verranno resi disponibili, mediante interoperabilità tra le singole piattaforme di approvvigionamento delle stazioni appaltanti, i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici;
- “Fascicolo Virtuale dell’operatore economico” (FVOE): istituto regolato all’articolo 24 del nuovo testo e definito come sorta di “repository” in cui i concorrenti caricheranno i documenti comprovanti il possesso dei requisiti di moralità, nonché dei requisiti a carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario utili per la partecipazione alla procedura di interesse. Questa nuovo tool andrà a sostituire l’obsoleto sistema “AVCPass” e verrà implementato nel contesto della Banca Nazionale dei contratti pubblici, così da semplificare le procedure di verifica delle stazioni appaltanti (che avranno, così, accesso diretto e “condensato” a tutta la documentazione inerente ai partecipanti, contenuta nei rispettivi FVOE);
- “Piattaforme di approvvigionamento digitale”: l’insieme di servizi e sistemi informatici utilizzati dalle stazioni appaltanti per svolgere le attività necessarie alla gestione delle procedure ad evidenza pubblica. La principale novità di queste piattaforme è legata al fatto che saranno interconnesse e interoperanti tra di loro al fine di (articolo 25) “assicurare la piena digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici” e interagiranno in via immediata anche con la Banca istituita presso l’ANAC (nonché con la più generale “Piattaforma digitale Nazionale dati” di cui all’articolo 50-ter del CAD).
Una normativa per informatizzare gli appalti pubblici
L’obiettivo del legislatore è, dunque, quello di informatizzare i vari step degli appalti pubblici: tant’è vero che le stesse stazioni appaltanti dovranno (articolo 30) provvedere “ove possibile, ad automatizzare le proprie attività” in ossequio a principi di efficienza ed economicità (parimenti si legge all’articolo 19, comma 7 del Codice come: “Ove possibile e in relazione al tipo di procedura di affidamento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti ricorrono a procedure automatizzate nella valutazione delle offerte, …”).
Inoltre, anche tutti gli aspetti correlati e consequenziali l’espletamento della procedura dovranno essere posti in essere nel contesto dell’innovativo e-procurement: in primis, tutti gli scambi di informazioni e le comunicazioni di cui al Nuovo Codice dovranno avvenire (principalmente) attraverso le piattaforme istituite ad hoc (articolo 29); in secondo luogo, i doveri di pubblicità e trasparenza delle amministrazioni aggiudicatrici andranno adempiuti attraverso la Banca Nazionale dei contratti pubblici (specifiche indicazioni operative agli articoli 27 e 28).
Una digitalizzazione dirompente si ritrova anche nella disciplina in materia di accesso agli atti alle procedure di gara: il Nuovo Codice che impone alle stazioni appaltanti (SA) di garantire “in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, …” (articolo 35).
Ma non solo: sempre in un’ottica di massima trasparenza e diretta accessibilità, l’articolo 36 impone alle amministrazioni aggiudicatrici di rendere immediatamente disponibili (rectius, contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione), attraverso le rispettive piattaforme di approvvigionamento digitale, l’offerta del concorrente risultato vincitore agli operatori non definitivamente esclusi da una gara, nonché, reciprocamente, agli OE collocatosi nei primi cinque posti della graduatoria le rispettive offerte presentate in seno alla procedura.
Alla luce di quanto detto – e il punto non può passare inosservato – si evince come si tratti di una riforma della materia fortemente innovativa, figlia della rivoluzione tecnologica che caratterizza il nostro tempo e che, sotto un diverso profilo, impatta sulla stessa azione della Pubblica Amministrazione.
I nuovi principi dell’Amministrazione Digitale
Nella nuova disciplina dei contratti pubblici, per la prima voltasi trovano infatti affermati i principi cui dovrà ispirarsi nel suo agire la futura pubblica amministrazione digitale.
In applicazione dell’articolo 19, del resto, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, nell’assicurare la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, oltre che le disposizioni del CAD, dovranno garantire “l’esercizio dei diritti di cittadinanza digitale”, nonché operare secondo i principi di “neutralità tecnologica”, di “trasparenza”, “protezione dei dati personali” e “di sicurezza informatica”. Con la conseguenza che sarà ancor più necessario, lato stazione appaltante, prestare la massima attenzione al rispetto della normativa in tema di sicurezza informatica e la protezione dei dati personali dei soggetti coinvolti nella procedura di gara: proprio in tal senso, il Nuovo Codice, all’articolo 19, comma 5, richiede sin da subito alle amministrazioni di adottare delle misure tecniche e organizzative a presidio di tali valori, di assicurare un’adeguata formazione ai funzionari e al personale addetto, garantendone il costante aggiornamento.
Dall’altro lato, l’operatore economico potrà giovarsi di questi innovativi canoni, a presidio della legittima azione della nuova Amministrazione Digitale. A tal riguardo, il già menzionato articolo 30 del Nuovo Codice (che, come accennato, contempla la possibilità per le SA di ricorrere a forme di automazione delle procedure) prevede, ad esempio, che le cosiddette decisioni automatizzate dovranno rispettare i principi di:
- conoscibilità e comprensibilità, che comportano il diritto di ogni operatore di conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, di ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;
- non esclusività della decisione algoritmica, che implica la necessità di assicurare, in ogni decisione assunta con tali modalità, un contributo umano, quantomeno a fini di controllo;
- non discriminazione algoritmica, corollario (quest’ultimo) del più generale principio di eguaglianza.
In aggiunta, si auspica che la digitalizzazione possa avere un impatto positivo sugli operatori del settore anche da un punto di vista di alleggerimento e concentrazione degli adempimenti necessari a fini partecipativi: il tutto in ossequio alla logica di semplificazione che permea tutta la nuova disciplina della contrattualistica pubblica.
Semplificazione che si ricollega ad un’altra delle chiavi di lettura della riforma di recente introdotta: l’idea che l’amministrazione non sia responsabile unicamente della legittimità dei propri atti e provvedimenti, ma anche dei risultati raggiunti, valutati soprattutto in termini di efficienza ed economicità.
Si tratta di un’idea che già da tempo si è insinuata nella moderna visione della pubblica amministrazione, ma che viene – nel contesto del Nuovo Codice – elevata a criterio d’azione: sotto questo profilo non può passare inosservato che il Nuovo Codice si apre proprio con un’intera previsione dedicata al principio del risultato, prevedendo da un lato che l’obbiettivo delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti è quello “dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”; dall’altro, come “il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, …”.
Principio del risultato e logica della semplificazione che si auspica troveranno una loro sintesi nella nuova Parte dedicata alla “Digitalizzazione del ciclo vita dei contratti”, così da consentire di giungere all’aggiudicazione delle pubbliche commesse in modo più agile e in tempi celeri, con un minor impatto sulla spesa pubblica, ma pur sempre nel rispetto dei principi di concorrenza che, proprio data la rilevanza della domanda pubblica, non devono essere disattesi.
